一、问题的提出

【资料图】

二、涉赌与违例交易案中“苗疆条例”的适用

三、命盗案件中“苗疆条例”的适用

四、结语

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一、问题的提出

清代是我国统一多民族国家发展的重要时期，政治统一，疆域辽阔，民族众多。对不同地区和不同民族群体，清朝采取不同的统治政策，制定了众多的法律法规，“达到了中国古代民族立法的最高峰，达到了中国古代民族立法史上的系统化、制度化的境界”。

清代的民族立法具有因地制宜、因俗制宜的性质，其适用的地域范围和针对的群体大体上是明确的。不过，在清代具体司法实践中，也出现过民族法律法规跨区域、跨群体使用的情况。蒙古律“是清朝为外藩蒙古制定的法律”，但是达力扎布通过研究指出，蒙古律“不仅执行于外藩蒙古，而且施行于理藩院管辖的内属蒙古，变通施行于青海、四川北部和西藏北部的"番子’，还曾经施行于东北的达呼尔、索伦，新疆哈密、吐鲁番的"回子’，在清代管理边疆民族事务方面发挥了重要作用”。陈诗兰通过乾隆朝一起发生在黑龙江地区的旗人犯奸案，讨论了清朝在东北地区司法实践中运用“苗疆”法例的情况，指出清廷此举是为了向边民彰显清朝国法的威严，进而达到稳定边疆统治的目的。

除了达力扎布、陈诗兰讨论的情况，笔者在研读清代新疆文献时，发现清朝在新疆天山南路维吾尔族聚居地区的司法实践中，亦存在援引苗人地区法律条例的情况。

地处西北的天山南路地区和地处西南的苗人地区是清朝统治下的两个重要的少数民族区域。为治理这两个地区和当地少数民族群体，清朝分别制定了专门的法律法规，形成了不同的司法管理体系。

天山南路地区在清代文献中被称作“回部”“回疆”，是维吾尔族的聚居地。乾隆二十四年（1759年），清朝平定维吾尔贵族大小和卓的叛乱后，在天山南路地区建立起稳固的统治。清朝制定了一套适用于当地的统治政策和管理制度，在强调清朝统治权威的基础上，有条件地“因俗而治”。在民族立法与司法方面，清朝自完成统一之后，就将其法律制度颁行到这里，作为巩固统治的重要工具。对反叛以及违背封建伦理等刑事重案，清朝运用《大清律例》予以严惩；对一般刑事案件及民事纠纷，则交由维吾尔社会依据其习惯法自行处置。清朝还制定和颁行了《回疆则例》，以加强对天山南路地区政治、经济、司法活动等方面的全面而深入的管理。

清代文献中的“苗”是一个泛称，除指称现在的苗族，还包括其他南方少数民族。“苗疆”指苗人聚居地区。学界认为“苗疆”的地理范围有广义和狭义之分，广义的“苗疆”包括西南地区云、贵、川三省和两湖、两广一带的苗、瑶等少数民族居住地区，狭义的“苗疆”仅指贵州东部以古州为中心的苗族聚居区。也有学者主张“苗疆”指清朝康、雍、乾年间在南方地区通过改土归流纳入国家控制的民族新开发区。清朝为了加强对“苗疆”的管理，制定了一系列专门的法律规章。这些法律规章收录在《大清律例》等清代文献中，内容涵盖行政管理、刑事和民事案件司法程序等。

清朝将颁行于南方少数民族地区的法律法规运用于西北少数民族地区的司法实践中，这个现象值得我们关注。本文从清代文献所载若干案例入手，考察清朝制定的针对南方苗人地区或者苗人群体的条例在天山南路地区司法审判活动中的适用情况。在此基础上，对清代边疆民族立法的相关问题进行探讨。需要说明的是，清朝适用于“苗疆”的法律法规，既包括清朝制定和颁行的各项法令规章，也包括“苗例”，即一部分得到清朝统治者认可、纳入国家司法管辖之下的苗人习惯法。本文讨论的清朝在天山南路地区司法实践中采用的苗人地区的法律条款，都是由清廷制定和颁行的，而与苗人习惯法无涉，笔者采取刘广安的意见，将之统称为“苗疆条例”。

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二、涉赌与违例交易案中“苗疆条例”的适用

道光九年（1829年），清朝在查处内陆人在喀什噶尔开设赌场、引诱当地人参与赌博案件的过程中，引用了“苗疆条例”中的“私通土苗”例。《续增刑案汇览》载：

陕督咨：陈禄保潜住口外喀什噶尔回庄开赌，虽无骚扰情事，究属玩法。查该犯开场聚赌经旬累月，及不供明赌具来历，均罪止满徒，惟潜住军营附近回庄地面引诱回子同赌，抽头得钱，与私通土苗诓骗无异，将陈禄保比照私通土苗，互相买卖借贷诓骗财物，引惹边衅，或潜住苗寨贻患地方例，问发边远充军。

清朝法律禁止赌博，在《大清律例》中有专门的律文和条例。陈禄保开场聚赌的行为，若按清朝法律通常的规定，受到的惩罚并不重——“罪止满徒”。但陈禄保被指“潜住军营附近回庄地面”（回庄即当地维吾尔人居住村落）开设赌场，引诱当地少数民族参与赌博，并从中“抽头得钱”。清朝官员认为，陈禄保的行为危害了边疆地区的社会稳定，性质比较严重，因此提出比照“私通土苗”例，对陈禄保加重处罚。

“私通土苗”例见《大清律例》卷20《兵律》“盘诘奸细”律文下所附条例。该条例称：

交结外国及私通土苗，互相买卖借贷，诓骗财物，引惹边衅，或潜住苗寨教诱为乱，（如打劫民财，以强盗分别）贻患地方者，除实犯死罪（如越边关出外境，将入口军器出境，卖与硝黄之类）外，俱问发边远充军。

清朝官员对陈禄保的惩治，援引了“私通土苗”例中“潜住苗寨教诱为乱，贻患地方”的内容，打击的是“潜住口外喀什噶尔回庄开赌”的行为。最终，陈禄保被发往边远地方充军。

同样是在道光年间，清朝在处理天山南路地区违例交易案件时，也有援引“苗疆条例”之举。据《刑案汇览》记载，道光十年正月，清朝官员在讨论喀什噶尔发生的内陆民人杨生发“以所贩引茶图利，向私越开齐之布鲁特胡达巴尔底等易换绸匹金线”一案的法律适用问题时，曾提出援用“苗疆条例”。该案件发生的背景是道光年间平定张格尔叛乱后，清朝加强了对天山南路地区与外藩浩罕等地商业贸易的管理，严禁茶叶、大黄出卡。案件材料中提到的“开齐”（kaichi）是一个满语词汇，意思是卡伦或者边栅的会哨处、接哨线。杨生发案涉及天山南路地区的内陆商民同卡外商民之间的违例交易。

在天山南路地区，内陆商民如果与私自进卡的卡外商民进行茶叶等物品的交易，属于违法行为。对此应如何惩治，清朝并未制定专门的法律条文。刑部陕西司在查核同此案相关的法律条款时，认为可以参照的法律规条主要有以下几条。

其一，前引“私通土苗”例。

其二，“兴贩私茶，潜住边境，与外国交易不拘斤数，连知情歇家牙保发烟瘴地面充军，仍枷号两个月”。这一条款节录自《大清律例》中“私茶”律文下所附条例。

其三，“道光九年喀什噶尔参赞大臣奏：拿获私越开齐之布鲁特绰齐，应请照伊犁哈萨克私越开齐发往烟瘴地方安置之例办理等因。八月初七日奉上谕：武隆阿等奏喀什噶尔私越开齐之案，请照伊犁一律办理等语。喀什噶尔卡伦外私越开齐，与伊犁私越开齐之案情罪相同，着准其照案拟罪，一面咨明陕甘总督定地发遣，一面咨报刑部、理藩院，以归画一。钦此”。

第一、二条是针对内陆民人前往边地私自交易的惩治条例，其中第二条涉及茶叶贸易。第三条则是新疆地方官员奏请、清帝批准的关于哈萨克、布鲁特等部私越开齐线进行买卖的处置条例。陕西司认为，杨生发用所贩引茶与私越开齐线的布鲁特人交易，虽然其行为违法，但《大清律例》中的“私茶”条例并不适用于他，因为“贩茶与外国人交易，拟发烟瘴之条，系指兴贩私茶而言。该犯杨生发以引茶向越卡之布鲁特易换绸匹，比照私茶与外国交易例，拟发烟瘴充军，殊觉漫无区别”。明清时期，茶商销售茶叶以茶引为执照，茶商购买茶叶后，须按数报官，纳课领引，并且凭借茶引在指定地点销售。无引或者茶、引相离者，即为私茶。此案中，杨生发所贩为引茶。

按照清朝法律规定，断罪无正条，可援引他律比附、定拟。陕西司主张，此案“应比例问拟”，并提出对杨生发应参照“私通土苗互相买卖例”处置，而同案的布鲁特人胡达巴尔底等人则按照伊犁所定“私越开齐拟发烟瘴奏定章程”处置。陕西司称：

杨生发应比照私通土苗互相买卖例发边远充军，布鲁特胡达巴尔底、阿布都尔哈里携带绸匹金线，偷越进卡，与杨生发货卖易换茶叶，若与杨生发一律同科，罪止边远充军，其私越开齐，应发烟瘴，自应从重问拟。胡达巴尔底、阿布都尔哈里应照私越开齐拟发烟瘴奏定章程，均发云贵两广烟瘴地方充军。阿巴斯窝藏胡达巴尔底私货，并从中说合换茶，与杨生发厥罪维均，亦应改发边远充军。以上各犯仍照该参赞大臣等所拟，各于犯事地方枷号三个月示众，以昭儆戒，满日解交陕甘总督衙门定地发配，折责安置。

喀什噶尔参赞大臣也向清廷提出：“查现禁浩罕通商，系属新定禁令，凡私越该处货物入边及违禁易茶，例无明文，奏请定立专条。”陕西司根据杨生发案提出了以后此类案件的处置原则，其建议如下：

臣等检查例案，详加校核，参以现案情形，公同商酌，请嗣后商人有携带引茶货物在喀什噶尔等处，与私越进卡之布鲁特等易换货物，或相买卖者，除违禁军器实犯死罪外，余俱照私通士苗互相买卖例发边远充军。如系私茶，即照私茶与外国人交易例发烟瘴地面充军。知情容留之歇家，说合之牙保，各与本犯同罪，货物入官。如商人携货私越卡外及越卡进内交易之布鲁特，仍从重照私越开齐奏定章程，拟发云贵两广烟瘴地方充军。

按照这个原则，以后喀什噶尔等地发生内陆商民携带引茶与私越进卡的布鲁特等部商民进行交易的行为，均照“私通土苗互相买卖例”处置。刑部的意见得到清廷的认可，指示“该部即纂入则例，永远遵行”。《大清律例》收入的条例作：

凡商人有携带引茶货物，在喀什噶尔等处与私越进卡之布鲁特等易换货物，或相买卖者，除违禁军器、硝黄实犯死罪外，余俱发边远充军。如系私茶，即照兴贩私茶与外国交易例发烟瘴充军。知情容留之歇家，说合之牙保，各与本犯同罪，货物入官。如商人携货私越卡外及越卡进内交易之布鲁特，俱发云贵两广烟瘴充军。

由此可知，“苗疆条例”被引入天山南路地区司法案件的审理中，最终上升为新的法律条款，纳入《大清律例》并产生法律效力。

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三、命盗案件中“苗疆条例”的适用

根据清代档案材料，咸丰、同治年间，新疆天山南路地区官衙在命盗案件的审理中，针对当地少数民族图财害命案件使用了清朝颁行的适用于苗人群体的“苗疆条例”。

咸丰十年（1860年）十二月，喀什噶尔回城乡约报案，在回城南街经商的内陆民人罗正祥在自己店铺内被人杀死。接到报案后，喀什噶尔参赞大臣衙门委派官员查验现场，阿奇木伯克向办事官员移交了疑犯，死者罗正祥的雇工——当地人沙布拉特。经粮饷章京、印房回务章京、城守营守备等官员审讯，沙布拉特供认了犯罪事实。

罗正祥在喀什噶尔回城开设店铺，以放债、讨债为生，雇沙布拉特为佣工。沙布拉特答应作保给他人借钱，但罗正祥不允，双方产生矛盾，沙布拉特起意杀人。沙布拉特担心一人难以下手，就找到素布拉克帮助，商定事后均分银钱。案发当夜，两人来到罗正祥店铺，素布拉克先下手打伤罗正祥，沙布拉特后持刀杀死罗正祥。按照有关制度规定，天山南路各城驻扎大臣衙门在审清案情后，须对涉案凶犯依律量刑，然后上报刑部、理藩院。在喀什噶尔参赞大臣奎英的奏折中，记录了官员在为此案量刑时依据的法律条款：

查律载：图财害命案未得财已杀人为首造意，拟斩监候，为从而加工者，拟绞监候。又例载：苗人有图财害命之案，均照强盗杀人斩决枭示例办理。又律载：若奴婢及雇工人谋杀家长及家长之期亲外祖父母，若缌麻以上亲者，罪与子孙同。又载：谋杀缌麻以上尊长已杀者，皆斩。又律载：二罪俱发以重论。

对照《大清律例》可知，喀什噶尔官员在对本案量刑拟罪时，依据的法律条规主要是这样几条。

其一，“谋杀人”律文下所附关于图财害命的法律条例，该条例称：

凡图财害命得财而杀死人命者，首犯与从而加功者，俱拟斩立决……未得财杀人，为首者，拟斩监候。从而加功者，拟绞监候。不加功者，杖一百，流三千里。

其二，针对“苗人有图财害命之案”的处理条例，《大清律例》中规定：

苗人有图财害命之案，均照强盗杀人斩决、枭示例办理。

此外，因为案犯沙布拉特与受害者罗正祥是雇佣关系，所以官衙在对沙拉布特量刑时还着重参考了《大清律例》中“谋杀祖父母、父母”律文中奴婢、雇工谋杀家长等规定，以及《名例律》中“二罪俱发以重论”的律文。

沙布拉特、素布拉克杀死罗正祥是典型的图财害命案件。喀什噶尔官员如果按照清律中通常适用的针对图财害命案件的法律条文来裁决的话，此案中沙布拉特“合依图财害命未得财杀人为首造意者拟斩监候例，拟斩监候，秋后处决”；素布拉克“合依谋杀人从而加功先下手者拟绞监候例，拟绞监候，秋后处决”。我们在档案材料中可以看到，嘉庆、道光朝天山南路地区官衙通常是按照这样的方式处置图财害命案件的。不过，在对此案量刑拟罪时，喀什噶尔官员认为，沙布拉特、素布拉克“胆敢同行谋财毙命，核与苗人图财害命之案有同”，提出应援引“苗人有图财害命之案”的处置条例。

根据《钦定大清会典事例》记载，《大清律例》中的“苗人有图财害命之案”的处置条例系“乾隆二十九年定”。薛允升在《读例存疑》中指出：“此条系乾隆二十九年，贵州巡抚图尔炳阿审题苗民雄讲等。图财杀死民人刘锡升一案，附请定例。”这是清朝在南方少数民族地区针对苗民图财杀死内陆民人案件予以加重处罚的条例，因为按照《大清律例》中律文的规定，得财杀人案中为首者处以斩立决，未得财杀人案中为首者处以斩监候，而“苗人有图财害命之案”则不分得财与否，都依照“强盗杀人斩决枭示例办理”，即斩首后还要悬首示众。清朝还将这种从重处罚的手段运用到其他地区，例如《大清律例》“谋杀人”律文下所附条例规定：

台湾等处商船图财害命之案，均照苗人图财害命例，拟斩立决、枭示，与命盗案内例应斩枭之犯，均传首厦门示众，仍将犯罪事由榜贴原犯地方。

喀什噶尔官衙奏请按照“苗人图财害命例”对罗正祥被害案进行量刑拟罪：“沙布拉特照依强盗杀人律斩决、枭示之例办理，恭折勾决，到日即行处斩。传首犯事地方，揭竿枭示，以昭炯戒。素布拉特照依绞候办理。”这个案例说明，“苗人图财害命例”也被运用到新疆天山南路地区，适用于当地少数民族群体。

我们在清代档案中还能找到一些天山南路地区司法审判按照“苗疆条例”决断的案件，例如咸丰十年的胡连拜底图财杀害杨天贵案。咸丰十年四月，喀什噶尔城东街一家由内陆人开设的饭馆内，负责看门的佣工、甘肃固原州回民杨天贵被人杀死。喀什噶尔参赞大臣衙门委派官员查看现场，讯问相关人证，指令文武弁员加紧缉拿。次年十一月，守备营官兵拿获凶犯胡连拜底，经粮饷章京审讯，胡连拜底招供作案经过。据供，胡连拜底常在汉城闲逛，曾偶遇在饭馆做佣工的杨天贵，双方由此结识。后来胡连拜底起意偷窃杨天贵钱财，遂借故留宿杨天贵处，夜间将之谋害，搜获杨天贵钱物，携赃乘夜逃遁。喀什噶尔官员认定胡连拜底的犯罪性质属于图财害命，在对他量刑拟罪时同样依据了“苗人图财害命例”：“胡连拜底一犯，合依图财害命得财杀死人命例，拟斩立决。系属回人，□仿苗人图财害命斩决枭示例办理，恭候圣旨之日即行处斩、枭首，饬交阿奇木伯克揭竿悬示，以昭炯戒。”

再如咸丰十年库车发生的热依木、爱买尔图财害命案。该年十二月，在库车哈拉汉庄居住的内陆贸易民人魏金泉的马棚起火，众人救火后发现魏金泉死在房内。经官衙勘验证实，魏金泉系被人杀死。在阿奇木伯克的帮助下，案件告破。热依木与爱买尔系同胞兄弟，两人欠魏金泉钱文不能按期偿还，热依木与爱买尔商议，若将魏金泉杀死，不但可以不还所欠钱文，而且可以分其财物。两人遂杀死魏金泉，又放火烧毁房屋，希图毁灭证据。库车官衙在对此案进行量刑拟罪时，援引了“苗人图财害命例”：“爱买尔、热依木二犯，除烧尸轻罪不拟外，合依图财害命致死人命者，首犯与从而加功者，俱拟斩立决例，俱拟斩立决。”库车官衙强调，爱买尔、热依木“胆敢起意伙同害命图财，与苗人图财害命之案均照强盗杀人斩决枭示之例无异，相应奏明请旨，恭候命下之日，即行处斩，传首犯事地方，揭竿枭示，示以炯戒”。

同类案件还有同治年间库车发生的入则图财害死吴升案。同治元年（1862年）三月，有人报案，在库车城南关外沙河滩开设店铺的陕西盩厔县民人吴升被人害死。库车办事大臣衙门接到报案后，委派官员查验现场，在阿奇木伯克帮助下，讯问有关人证。在密访严缉之下，帕提沙布伯克等报称，在库车所属某地盘诘、拿获凶犯，并起获赃物，案件告破。此案中，当地人入则在吴升店铺内做佣工时，曾偷窃吴升钱文，被告到伯克处，受到伯克严厉责罚，入则与吴升因而结下怨恨。此后，入则因耍钱赌博，穷困无聊，起意偷盗吴升，吴升警觉，入则遂将吴升杀死，携赃乘夜逃遁。库车衙门的官员在依律量刑时认为：“入则一犯，合以图财害命得财而杀人者拟斩立决例，拟斩立决……照依苗人图财害命斩决枭示例，自应从重加以枭示办理。恭候命下之日，即行处决，传首犯事地方，揭竿枭示，以昭炯戒。”

前引清代档案中的这几个案例发生于咸丰、同治时期，发生地既有喀什噶尔，也包括库车——前者属于清代天山南路地区西四城，后者则属于东四城，可见“苗人图财害命例”在当时天山南路不同地区均得到了贯彻实施。同“苗人图财害命例”适用对象是当地苗民一样，该条例在天山南路地区实施时，针对的也是图财害命案中加害内陆民人的当地少数民族。在吴升案中，库车官员对援引“苗人图财害命例”的原因作了明确解释，即出于从重办理的需要。

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四、结语

清朝在民族地区立法，主要是为体现中央政府对民族地区的司法管辖权，因此清朝在不同民族地区制定和颁行了各种各样的法律法规。同时，清朝又“因俗而治”，有条件地认可当地少数民族的习惯法。在司法实践中，清朝对民族地区立法和当地少数民族的习惯法的适用范围有清晰的界定。清朝在天山南路地区司法实践中采用的“苗疆条例”，主要针对的是天山南路地区发生的内陆人潜入回庄设赌案件、内陆商民与私越进卡布鲁特人等群体进行交易的案件，以及图财害命案中当地少数民族加害内陆民人案件的处置。被采用的“苗疆条例”，均出自《大清律例》，是清朝中央政府为治理南方少数民族地区制定的法律法规，即清代国家法中涉及苗人地区或苗人群体的条例，并非清廷认可的苗人习惯法。这些条例体现的是清朝对民族地区的司法管辖权和国家意志，这是天山南路地区官衙援引“苗疆条例”的基础。

具体而言，清朝在天山南路地区的司法实践中采用“苗疆条例”，根据案件的不同性质，其目的亦有差异。如何惩治内陆商民与私越进卡的布鲁特人等群体违规交易，原先清朝颁行的法律条规中没有规定，或者规定并不适用，引入同样运用于边疆地区的“私通土苗”例相关条款起到了完善法律的效果。清朝将“苗疆条例”与天山南路禁条结合，制定出具有针对性的新条例，这些条例又被纂入《大清律例》，最终成为法律条款。清朝在内陆人在维吾尔村落设赌案中援引“苗疆条例”，意在加重处罚，加大打击力度。在命盗案件中，清廷制定“苗人图财害命例”，其惩罚力度重于律文，目的亦在于加重处罚、以儆效尤。该法律条文引入天山南路地区，也是出于同样的目的，是一种重刑手段。从笔者掌握的材料看，“私通土苗”例在天山南路地区的运用多在道光十年以后，而“苗人图财害命例”的运用则主要在咸丰、同治时期。同治三年，天山南路地区发生变乱，随后清朝在当地的统治被冲决——上述条例实际执行的时间并不长。

清朝重视民族立法，强调因地制宜，但是在法律法规运用方面，清朝没有将少数民族地区与中原地区截然分开，相反，清朝主动把中原地区的一些法律原则、法律规范运用到少数民族地区。例如清朝在天山南路地区的司法实践中，引入《大清律例》中越诉、强制告举、连坐、亲亲相隐等法律条款，作为加强司法管辖的重要手段。清朝虽然针对不同民族地区颁行了不同的法律法规，但其在某一民族地区的立法成果亦可应用于其他民族地区，如本文开篇提及的达力扎布和陈诗兰的相关研究，便是明证。本文探讨的“苗疆条例”在天山南路地区司法实践中的运用，则是清朝将针对南方苗、瑶等少数民族地区出台的法律法规贯彻实施到西北边疆地区的例证。这些事例说明，清朝在民族地区的治理过程中，出于稳定统治的目的，在法律手段的运用方面没有完全固守区域或者族群的界限，体现出民族立法与司法的灵活性。

（责任编辑：张梦晗）

（网络编辑：曹谆谆）